在当前的条件下，如果出于与未来修宪工作相衔接的考虑，在草案的提出机关及立法机关内部进行研究，属于立法前的准备与工作，并无不可。

由此可见，对于宪法保留的范围可能存在争议，但是有关国家机构，即关于权力结构的事项必然属于宪法保留事项。一般而言，实质性意义上宪法的所有事项并不都必须由宪法典规定，其中一部分可由宪法委任给立法者规定。

总之，关于国家机关相互之间的关系，立法者的规定权限受到宪法保留的限制。宪法虽然属于开放性的规范，但是在特定的内容上是不容许开放的。究其原因，是因为在急于制定监察法的情形下没有充分考虑作为根本法的宪法的存在。尽管如此，笔者仍然建议先修改宪法后再制定监察法。另外，国家的权力结构也绝对不能是开放性的。

即，对于宪法来说具体的法典化是非必须的，其只需对重要和必须明确的问题做出规定即可。宪法不可避免地会发生历史性变迁，因此其只能对大部分事项均只规定抽象的部分，以维持其开放性。刑法只可对违反社会宪治原则的危害行为发动刑罚权，而不应当对违反系统自我运作组织规则的行为直接予以规制。

社会理论家试图探寻现代社会的理性根基，并为其辩护。[46]有关分化退化，可参见Michael King and Christopher Thornhill, Niklas Luhmanns Theory of Politics and Law, Basingstoke: Palgrave Macmillan,2003, p.40. [47]即使是一种伦理规范，也仅具有系统区隔意义的规范运作，教育者的伦理规范、律师的职业伦理、新闻从业者的道德等都必须在系统中被定义，而不具有超越系统沟通边界的涵摄效果。不可否认的是，相较于刑事惩罚，基于市场准入机制对私人领域的规制更为适当、有力。在系统理论下，宪法时刻并不是一种时间上的宪法制定之前与之后的连接，而是系统沟通对环境中的信息进行纳入与排除判断的时刻。

[30]现举几个典型例证说明如何在系统理论框架下进行刑法合宪性解释的教义学构建。[15]不过，社会领域的宪治并非简单的法律化，而是在系统自我指涉过程中由于系统自我限制机制的失灵所产生的救济。

[43]参见刘涛：纳入与排除：卢曼系统理论的第三演进阶段？，《社会学评论》2016年第1期。当然，这并不意味着对上述违反金融领域规范的行为就不再受到控制，至少在金融业规制中，此行为依然具有违法性，只是不应当被作为骗取贷款罪来对待。不过，由于现代政治系统的独立和分出，作为政治治理模式的普通法也逐渐倾向于主权在民的理念和制度演进。[19]同注[8]，第124-125页。

在这一过程中，部分通过社会宪治识别的诸领域法益侵害不再能够被包含在现有规范及其解释框架中。法益的稀薄化实属无奈之举，也并非对现代性风险增殖机制的正确把脉。刑事司法通过对立法的解释，也就是利用立法与司法的在系统内部的分化形成对社会诸领域系统性危害的入罪或出罪判断。也许，正是深刻理解了这种吊诡，彻底体悟思想者在不可能中创造可能的精神境界，我们才会对现实社会与法治理想之间的差异多一份理解，并敬畏正义的高度。

法律并非只是处理冲突、恢复和平。[18] 社会领域的宪法时刻只有在系统自我规制效果濒临瘫痪时才会出现。

自治和无限膨胀正是金融领域发生灾难，进而造成对社会个体巨大伤害的罪魁祸首。这种重新确认与现代社会治理刑法化趋势息息相关

法益概念解读的抽象化与稀薄化为刑事惩罚边界的扩张提供了辩护。1.经济活动的自我限制与刑法限缩解释 在对经济犯罪解释路径上，我们应当看到经济系统及其支付媒介的自我指涉运作不仅具有延续系统的功能，而且也有自我限制的效果。在一定程度上，伟大的社会理论家如同历史上伟大的哲学家，试图为伟大的现代社会立法。在现代社会，集体的潜力不再可能作为一个整体加以利用，而是已经分散为各种特殊的社会潜力、能量、权力。不过在上升为实定宪法基本权利规范的过程中，也需要考察作为政治与法律，而非原初社会子系统与法律的结构耦合的实定宪法对于特定社会基本权利的保障效率是否强于通过社会子系统自我反思形成的保护机制。总而言之，刑法与宪法问题研究在不同时期以不同的视角展现出来，近年来的趋势是如何将宪法原则落脚到刑法教义学(解释学)的框架中。

重要的是刑法作为外部调控，应当以经济系统的宪法性规范，也就是反身性原则为基点，而非仅仅是一种对社会诸领域活动的规制。德国刑法学者在这方面的研究被广泛翻译为中文，也对这一问题的研究提供了很好的支撑。

系统的自省性使得那种刻意构建起来的法律，特别是严厉的刑法规制时常显得多余。没有疑问的是，货币作为全球性沟通媒介的自我演化超出了传统宪制下国家治理的控制范围，也促发我们对传统刑法法益观和归责体系的反思。

不过，法治治理模式的逐步确立，以及社会复杂性的急速增长将会使我国社会领域不仅有自我发展的需求，也是具有实质意涵的实定宪法所期待的变革。通过这些限制性规则，经济领域的逻辑也和法律，包括刑法系统产生互动。

陈征：从宪法视角探讨死刑制度的存废，《华东政法大学学报》2016年第1期，第79-86页。其实，这一过程在现在社会的刑法结构变迁中已经展开。在适用兜底条款时，应当结合经济领域的自治与自我抑制程度进行判断，维护刑法谦抑性。也就是说，尽管我们可以对法律、乃至规范法学进行外部观察与社会科学式的研究，但是法律就是法律，它不是政治、经济或者其他。

政治与法律直接介入社会系统运作和决策程序，将破坏系统的自我演化，而且还将使政府的社会功能不断膨胀，造成政治与法律组织决策风险的增大。我们并不否认立法的至上性，也不否认将社会宪治的规范内容通过立法纳入实定宪法范畴之下是扩展基本权利范畴的有效途径。

也许，正是深刻理解了这种吊诡，彻底体悟思想者在不可能中创造可能的精神境界，我们才会对现实社会与法治理想之间的差异多一份理解，并敬畏正义的高度。刑法教义学中基于特定宗教信仰或习俗对法律认识错误进行的例外性认定便是例证。

总体而言，判断社会宪法时刻出现的领域需要结合特定社会领域自我演化的趋势及其对它系统以及普通公众的影响能力进行判断。(二)系统论下的宪法：社会诸领域自我膨胀的反身机制与结构耦合 系统理论认为在现代社会功能分化背景下，社会各子系统迈向自创生(autopoiesis)，系统/环境的区分形成了内部的自我指涉(self-reference)。

[39]参见俞小海：破坏计算机信息系统罪之司法实践分析与规范含义重构，《交大法学》2015年第3期，第140-154页。另一方面，稳定的系统反身机制形成需要外部刺激，刑法从外部对社会宪治机制形成促动和压力。相比而言，立法则对社会复杂性的反映较为滞后，在专业化与制度化方面也不及法院，从而也就使其不可能成为日常化的法律系统运作机制。这体现在宪法思维为国家刑罚权边界问题研究提供的新思路。

在一定程度上，社会宪法时刻的来临是系统风险积聚的(良性)爆发。识别哪些社会领域可能产生系统性的崩溃显得尤为重要。

刑法谦抑性原则始终与二元结构的现代宪制观如影随形。在这种情况下，因为经过了司法的实践检验，将这些司法适用规则及其所反映的社会实害内容通过为刑事与其他立法过程上升为刑法规范，成为后续司法适用的前提，并通过进一步的司法形成更为稳定的系统沟通结构，明晰侵害所体现的侵害基本权利的内容。

社会理论家试图探寻现代社会的理性根基，并为其辩护。由于从抽象的罪刑法定原则中无法直接推出刑罚权的明确边界，因此在传统刑法教义学中，这一问题集中转化为对法益概念(在英美法上常称为伤害原则)的探讨，[2]展现为通过构建具有批判功能的法益观，[3]限制政治国家的立法权。